律师主任贪污案

 律所主任贪污案:许律师的上诉状

 

本网讯(原创:吴老丝 天下说法)编者按:上周“天下说法”披露的《扑朔迷离的律所主任贪污案》引发了较大关注。一些律师界的领导和朋友在微信上询问此案进展,必须告诉各位,该案目前处于中止审理的状态。为了让大家更全面了解事实,如实刊登许庆丰律师的上诉状,作为讨论和研究之用。

上诉状

上诉人(一审被告人):许庆丰,男,1962年9月24日出生,汉族,大学文化,现任山东兴鲁明律师事务所律师、主任。现羁押于东明县看守所。

上诉人因不服山东省东明县人民法院(2019)鲁1728刑初444号刑事判决书(以下简称一审判决书)之判决,特向贵院提出上诉。请求贵院依法撤销认定事实违法、违背客观证据,裁判违反法定的刑事案件证明标准、没有排除合理怀疑的一审判决书,发还原审法院重审或由贵院直接改判,依法宣告上诉人无罪。上诉的事实和理由如下:

一、一审判决书认定:上诉人属于国家工作人员,上诉人未向改制前的律所注入资金;律所接受司法局的管理、司法局向律所派遣司机、公职人员,律所属于国有律所;上诉人对于暗账是否存在没有提供证据予以印证,上诉人构成贪污罪、职务侵占罪等,一审判决书这些认定明显违法和违背客观事实,均根本不能成立。

首先,上诉人只是一名执业律师,所有执业活动既不享有公权力,也不掌握公共资源。而且,因为律所改革、改制,兴鲁明律所早在2005年之前就被东明县编制委取消了事业单位编制,开始成为自收自支、依法纳税的民事主体。对于这些基本事实,上诉人在一审时多次请求监察委、公诉机关、一审法院调取相关档案材料,这些司法机关均不约而同的予以回避,均不置可否。如今一审判决书认定上诉人属于国家工作人员,但是对于上诉人是属于国家机关工作人员还是属于国有事业、国有企业工作人员,或者属于受委托从事公务人员等,一审判决书没有予以认定、查明。因此一审判决书认定上诉人在律所于2018年4月完成改制前,属于国家工作人员,明显违法和错误。

其次,一审庭审时上诉人一方举出的国务院、司法部关于律所改制的行政规章、部颁规章均明确规定:国家对律师所既没有投资,又没有对律所债务提供担保,律所改制时的财产,不能认定为国有资产,相应的这样的律所也不是名副其实的国资所等。一审庭审时,公诉人没有举出司法局、财政局、国资委等单位对1995年分立的兴鲁明律所进行过投资、拨付过经费,或者对律所债务提供过担保的证据。根据上述法律规定,兴鲁明律所在2018年4月完成改制前的财产不属于国有资产,完成改制前的律所只具有国有所之名,不具有国有所之实。更何况,一审庭审时上诉人的辩护人举出了兴鲁明律所没有任何形式国资因素的书证(改制时的审计报告、会计报表等)一审庭审后市律协等单位出具了兴鲁明律所设立时国家没有投资、注资的书面证明。可是,一审判决书竞置这些法律规定、客观证据于不顾,毫无道理、毫无证据的认定律所在完成改制前属于国资律所、律所财产属于国有资产,认定事实明显违法和错误。

再次,一审判决书认定:对于暗账是否存在,仅有上诉人供述,上诉人没有提供证据予以印证,并且认定律所暗账不存在。一审判决书如此认定,既不符合一审庭审查明的事实,也与一审案卷材料相矛盾。即一审判决书的认定明显错误,暗账客观存在:

1、一审案卷材料中监察委、纪委开除上诉人党籍的处理决定以及罢免上诉人市人大代表职务的决定中,均载明:上诉人提议,其他律师同意,将律所账目分列为应付审计、税务部门检查的明账和记载律师收入提成的暗账;

2、监察委讯问上诉人的讯问笔录中显示:讯问人员问上诉人:律所2013年、2012年,2011年的暗账在你的办公室找到,2010年律所暗账在律所档案文件柜中找到,律所2014年至2018年的暗账在哪里?上诉人答这几年的暗账及部分案卷档案律所多次搬家时被盗、丢失。而且,监察委调取律所2013年至2018年明账、2010年至2013年暗账时,均有调卷手续附卷;

3、一审案卷材料中律所2014年至2018年明账中的业务收入、业务支出数额,均比这五年律所现金收支出中记载的业务收入、业务支出的数额少几十万元到一百多万元。这一事实证实除了明账,必有暗账存在。因为只有明账中记载的收、支数额加上暗账中记载的收、支数额,才能与现金会计记载的现金账中记载的收、支数额相符。况且,律所执业律师均证明律所对于他们的创收数额按50%给予他们业务收入提成,而明账中的业务支出中没有分文的律师收入提成的记载。律师业务收入提成是律所最主要的业务支出,数额多达几十万元、上百万元,明账中没有记载,必然记载于暗账中。故此,暗账客观存在;

4、监察委已经调取的暗账中,均有红白喜事开支、招待费、中秋节及春节慰问费开支项目、开支票据的记载。这些事实和证据证实:对于暗账的客观存在,不但有上诉人的供述证实,还有上述书证(处理决定、账册、单据等)证人证言等证据相印证,证实了暗账客观存在。一审判决书认定对于暗账是否存在,只有上诉人供述,没有其他证据印证暗账存在等,认定事实既明显错误,又与一审案卷材料相矛盾。故,此认定根本不能成立。

第四,一审判决书认定上诉人对律所没有注入资金。该认定既违背一审庭审查明的事实,又与一审判决书已经认定的事实相矛盾,根本不能成立。上诉人多次向律所注入正常运营资金200多万元,是客观存在的事实。

1、一审判决书认定上诉人报销购车款时未提及利息问题,并且认定上诉人贪污该帕萨特轿车的事实成立。由于该车辆就是上诉人出资为律所购置的公用车辆,已记入律所固定资产账中。所以,一审判决书这一认定本身就证实了上诉人分别于2006年3月、2011年11月个人出资40多万元为律所购买“北京现代”、“帕萨特”两辆轿车的事实成立。虽然购车款在车辆购置六、七年后在律所资金出现结余时上诉人予以报销、收回。但是这并不影响上诉人将40余万元现金放在律所由律所使用六、七年的事实成立,也并不影响上诉人曾向律所注入正常运营资金的事实成立。

2、一审庭审时上诉人辩护人举出的菏泽市司法局证明及该局颁发的律师业务收入分配文件、律所现金会计万某某统计的上诉人担任常年法律顾问单位及收费统计表、万某某出庭证言和公诉人举出的几名执业律师的证言等证据足以证实:为了律所的运营和发展,仅在2010年至2018年的九年间,上诉人少从律所提取依法应当提取的上诉人创收提成150多万元,而是将这些钱留在了律所作为律所运营资金使用。否则,律所不可能维持正常运营,更不可能出现资金结余,也不可能有财力支付上诉人投资的40余万元的购车款。这150多万元不是上诉人向律所的注资又是什么?虽然其他律师也同样少提取创收提成,但是由于他们在律所执业时间短、创收额少,他们少提取的创收提成数额,还没有律所为他们支出的实习培训费用、年检注册费用、应分摊的办公费用多,他们并没有向律所注资。

3、上诉人在一审庭审后申请一审法院调取的上诉人在2003年个人出资35000元为律所购买“松花江中意面包车”一辆,喷涂成上白下蓝“司法警车”,并且安装了警灯、警报器,由律所借用司机刘某驾驶、2004年上诉人又与东明县供电局签订法律顾问及车辆租赁协议,用该局应支付上诉人2004至2006年三年法律顾问费45000元,租用该局 “红旗”牌轿车一辆,租期三年,45000元法律顾问费折抵租赁费。该车辆同样由律所借用司机刘某驾驶的购车发票、租赁及法律顾问合同,刘某等人证言等证据,可以证实2003年、2004年上诉人注资67500元(购车款35000、少提取上述供电局支付的法律顾问费收入提成22500元)的事实成立。

4、至于上诉人报销购车款时没有提及购车款利息问题,上诉人请一审、二审法官阅看一下案卷律所现金账复印件即可知道:上诉人报销购车款后律所现金账上几乎没有钱,上诉人又如何提及十几万元的购车款利息呢?

上述事实足以证实上诉人向律所注入(投入)资金200多万元。一审判决书认定上诉人没有向律所注入资金,明显违背客观事实、客观证据,根本不能成立。

第五、一审判决书认定:东明县司法局为律所提供办公房屋被律所作为档案室使用,给律所派遣了司机和公职人员,律所接受司法局的管理,工资由财政支付,律所改制前属于国有律所等。一审判决书上述认定,既没有法律依据,又违背法律规定,更违背客观事实,一审判决书这些认定均不能成立。

1、根据《律师法》、《公司法》及国务院、司法部关于律所改制资产性质界定的规定等法律规定,对于律所、公司性质的确定,是以投资、出资资金的来源、性质作为唯一依据。目前,没有法律规定律所、公司性质以执业律师从业人员的身份性质、来源作为依据。即人的性质不是界定律所、公司性质的因素。国家对兴鲁明律所没有投资、注资,也没有对律所债务提供担保,依照现有法律规定,该律所资产在改制前不属于国有资产,虽然从法律形式要件上,该律所还戴着国资所的“红帽子”,由于国家没有出资、注资,仅有上诉人一人向律所注入资金200多万元,所以,该律所属于名为国资,实为个人律所。司法机关认定案件事实应当以事实的实际(本质)为依据,而不应以事实的表面现象为依据。所以一审判决书认定律所改制前属于国资所、财产属于国有,明显违法和没有法律依据,一审判决书这一认定明显错误。

2、刘某并不是司法局派遣到律所的司机,而是律所向主管单位东明县司法局借用的人员。因为,客观上既无“派遣”证据,而且刘某在律所开车期间,工资由司法局发放,律所为其支付司机出车补助、福利待遇,刘某一直是司法局事业编人员。司法局公务员崔某某、唐某某、事业编人员王某某分别于2009年、2012年、2014年考取司法资格后,经司法局批准,他们分别到律所兼职执业。由于他们在律所兼职执业期间仍然享有司法局公务员、事业编人员工资、车补、职务待遇,所以他们并不是司法局派遣到律所工作的公职人员,而只是经过批准到律所兼职执业人员。如同县一中教师油某某、杨某某等人经司法局批准到律所执业一样,不是派遣而是兼职执业。如唐某某任司法局副局长,在律所执业他只是一名普通律师。因此,一审判决书认定司法局派遣公职人员到律所工作,根本不是事实。

3、兴鲁明律所自1995年自东明县律师所分立、设立后,一直使用司法局办楼内的两间办公用房。开始每年向司法局交纳一万元、两万元的房租费,后来司法局采用每月扣除司法局体制内人员在律所兼职执业者30%的工资,由律所弥补的方式作为律所使用司法局办公用房的费用。至于律所完成改制前使用东明县福源小区一套经济适用房作为律所档案室的房屋,并不是司法局提供给律所的房屋,对此一审判决书的认定明显违背众所周知的事实。因为律所的办公用房于2013年因旧城改造被拆迁,当时作为拆迁部门的县建设局、县拆迁办对律所没有支付搬迁费、停业损失费、迁拆补偿费等费用,只是给律所提供了一套位置偏僻的位于福源小区的一套经适房作为律所的拆迁周转房。2016年县司法局在乐成国际购买第九层的1000多平方米的写字楼作为办公用房,从福源小区的周转房内搬走。但是,司法局并未给律所安排一丝一毫的办公房屋。律所使用的周转房,根本不能作为办公用房。所以,自2013年起律所到处租房办公,截止到2018年底,律所先后四次变更办公地点(四次搬家)。截止今日,那套周转房律所一直作为档案室使用。如果律所是国有律所的话,2016年县司法局搬入乐成国际办公楼时,肯定会给律所安排办公用房的。这才是事实真相!

4、《律师法》规定,我国律所在性质上分为国资、个人、个人合伙三种形式,均归所在区域的县(区)、市司法局管理。所以,一审判决书以律所归司法局管理为由认定兴鲁明律所为国有律所,明显违法和错误。

二、一审判决书认定上诉人构成贪污罪、职务侵占罪的证据,并没有形成完整的证据链,没有达到证据确实充分的证明标准,证明结论不具有唯一性。因此一审判决书事实不清,证据不足,应予撤销。

1、一审判决书认定上诉人构成贪污罪的第1至第4项犯罪是否成立,均与目前缺失的律所2014年至2018年的暗账存在密不可分的关系,都必须排除缺失的暗账上是否有这些开支项目的记载、是否有与上诉人资金往来记载的合理怀疑。否则,依据现有证据得出的结论不具有唯一性、排他性。况且,一审判决书认定上诉人构成贪污罪的第1项、第4项款项,律所现金会计账目上已作为业务支出列支、记载,在此情况下再认定上诉人贪污了这两笔款项,明显不能成立。

2、一审判决书认定上诉人构成贪污罪的第1项至第4项款项,上诉人均已收到,因为这些款项要么属于上诉人为律所垫支的红白喜事费用、招待费、中秋节和春节慰问、拜年费用(即第1项和第4项款项),年底上诉人整理并与现金会计核算后,以提取三项基金的名义列支、报销,并将相关票据分门别类的记入律所业务支出账目内(暗账),现金会计将上诉人报销垫支费用款打给上诉人后,上诉人用于买房、买车或者存入银行,均合理合法;要么属于上诉人与律所资金往来款项,律所应付上诉人垫付购车款利息、上诉人应领取的主任误工补助费、上诉人垫支的律所参加业务单位的红白喜事费用、招待费、中秋节和春节慰问拜年费用等,属于律所应付上诉人款项。上诉人收到律所现金会计转给上诉人的律所结余款项,属于上诉人应付律所款项(即贪污罪第2项至第3项款项)。这些上诉人与律所往来款项,分别记入律所应付款、应收款往来账户中。至2018年底这些款项折抵后,上诉人与律所之间的账面债权债务结清,不存在上诉人贪污这两笔款项的问题。

3、帕萨特轿车属于上诉人出资为律所购买、计入律所固定资产的公用车辆,完成改制前后,上诉人均没有对该车辆实施藏匿和非法占有行为,不存在上诉人贪污该车辆的行为;许某与律所存在劳动合同关系,许某一直在律所上班,律所为其发放工资合理合法。2017年元月,许某虽然成为司法局人事代理人员,但是司法局并未安排许某到司法局上班,许某仍在律所上班。

所以,律所为许某发工资,上诉人不构成贪污;一审判决书认定上诉人用律所结余资金交纳个人出资股金,构成贪污罪、职务侵占罪更是不能成立。因为一审判决书没有任何证据证明上诉人使用律所完成改制前结余资金交纳个人股金,律所完成改制后结余资金属于上诉人三个股东所有,三人经过共同商议,按出资比例共同处置、使用,不存在三个股东构成职务侵占罪的问题。所以,一审判决书认定上诉人构成职务侵占罪,明显违法和错误。

综上,根据《刑诉法》第55条,最高法院《关于适用刑诉法解释》第104条第3款、第105条之规定,结合一审判决书认定的证据本身,足以认定证实这些证据的证明结论不具有唯一性、排他性。既不能证明律所完成改制前财产属于国有资产,也不能必然证实上诉人贪污、侵占了这些资产,更不能排除对证明目的的合理怀疑。所以,一审判决书认定事实和裁判所依据的证据达不到确实充分的标准,认定事实不能成立。

三、一审判决书认定兴鲁明律所的前身是东明县法律顾问处,法律顾问处是事业单位,所以兴鲁明律所是国有律所。一审判决书这一认定,明显错误和缺乏依据。

如上所述,兴鲁明、兴东两家律所是于1995年由东明县律师所分立、设立,当时国家对分立的两家律所均没有投资和提供担保,两家律所只是戴了顶“国有所”的红帽子,并无“国有所”之实。法律顾问处只是东明县律师所的前身,并不是兴鲁明律所的前身,不能因为法律顾问处是事业单位就必然得出兴鲁明律所同样是事业单位,是国有所的结论。一审判决书上述认定既无依据,也明显错误。兴鲁明律所经过2005年、2011年、2018年三次改革、改制,最终摘掉“国资所”帽子,最终改制成功。

综上所述,由于一审判决书在认定涉案款项性质、律所性质方面违反法律规定,在认定上诉人构成贪污罪、职务侵占罪方面,事实不清,证据不足,证明结论不具有唯一性,不能排除合理怀疑,认定上诉人构成犯罪并判处上诉人五年有期徒刑,明显冤枉上诉人,明显损害了上诉人的合法权益!上诉人故此上诉,敬请公正的二审人民法院明察公断,依法撤销一审判决书,宣告上诉人无罪!

有道是:香莲不畏开封远,而今青天不姓包!

此致

           菏泽市中级人民法院

            上诉人:许庆丰

           二0二0年四月六日

 

 

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