无脑推定何时休

 无脑推定何时休?

——引流带货型电信诈骗数额认定之殇

 

本网讯(原创:刘臣lawyer)导读:对于众多不能适用《意见》进行犯罪数额推定的电信诈骗案件,应该严格落实证据规则、证明标准,有多少被害人出证,能够查实多少,就认定多少。既然不愿意去查,就应当承担举证不能的诉讼风险。

2016年12月19日,两高一部出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),《意见》第六条第一项规定:“办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”

该意见曾对电信网络诈骗案件侦办作出巨大贡献,节约了大量司法资源。但也不能否认,传统的(诸如冒充公检法)电信诈骗日渐式微,各种新型电信诈骗手段方兴未艾(如本文中的引流带货模式),继续适用该意见对犯罪数额进行无脑推定,已经不合时宜,并正在制造大量错案。

A公司代理某网络游戏,招募员工引流玩家下载其代理的游戏,并采用游戏内帮会陪玩等方式,营造充值气氛,促使玩家充值并获取充值返利。

B公司搞电影众筹,先购买某电影部分份额,再将份额对外转让,宣称电影上映后可以获得票房分红。为了更好的拓展客户渠道,公司也招募了大量员工进行引流,B公司本身则赚取投资者投资返利。

A、B、C、D等等许多公司,他们的模式大同小异,笔者称其为“引流带货”模式。

首先,找到一个真实项目。可以是一个网络游戏,可以是一部电影,也可以是一盒茶叶。

其次,广撒网,进行一阶引流。公司业务员会通过各种渠道,进行大范围不加甄别的推广引流,使公司要带的货进入一阶流量视线。

再次,对一阶流量进行消费意愿、消费能力评估,公司内部筛选出有价值的二阶流量。

又次,对二阶流量进行重点消费引导(核心诈骗行为施加阶段)。可以是一群陪玩的“托”,可以是一个温柔似水的“红颜”,也可以是三五个不期而遇的“故友”。

最后,二阶流量进行投资消费,公司进行收割。

这种商业模式能否被评价为“诈骗”,争议巨大,毕竟项目是真实存在的,公司只是采取了一种比较激进的营销策略。也有很多人咨询笔者,自己公司这模式到底还能不能做下去。对这种终极拷问,笔者也做不出合乎心意的回答,只能模棱两可的表态:抓住就是诈骗,不抓就没事,看运气。

诈骗本就是重罪,电信诈骗重上加重。加之在犯罪数额认定上,有《意见》第六条第一项作为护身符,办案机关往往草草找几个被害人做个笔录,再调取全公司后台流水加总,就侦查终结移送审查起诉。全公司后台流水基本数额特别巨大,只要按这个侦查思路走下去,公司老板妥妥的十年起步,牢底基本坐穿。

根据证据裁判原则,认定案件事实需要证据加以证明,没有证据或者未经司法证明,任何事实都不能被认定为真实的。但作为这一原则的例外,有些事实不需要提出证据或通过司法证明就可以得到认定。“推定”就是这样一种方法。

那些作为推定前提的案件事实都是要通过提出证据加以证明的,它们被称为“基础事实”;那些未经司法证明而被直接认定成立的事实,则被称为“推定事实”。在基础事实与推定事实之间,并没有建立必然的因果关系,而可能存在一种逻辑推理上的断裂和跳跃。因此,绝大部分“推定”是可以被推翻的。

在什么情况下,《意见》第六条第一项中的推定规则可以被适用呢?

用最通俗的话讲,虽然没有办法逐一收集被害人陈述,但内心可以确信全案所有人都是被害人。即可以在行为人的“诈骗行为”与被害人的“财产处分行为”之间建立起确定无疑的因果关系,没有在前的“诈骗行为”,就没有在后的“财产处分行为”。

在一些传统的、简单粗暴的电信诈骗中,适用该《意见》对犯罪数额进行推定,没有问题。最典型的莫过于冒充公检法诈骗,每一个交付财产的被害人都必然接到了骗子的诈骗电话(被施加了诈骗行为),也必然是骗子洗脑后向骗子所指定的账户转款(基于错误认识而处分财产)。

也就是说,在适用《意见》进行犯罪数额上的推定时,控方最低层次的证明标准是:一是公司骗了所有人(所有人都被施加了诈骗行为);二是所有人都被骗了(基于错误认识处分财产)。

如果不满足这两项前提条件,《意见》第六条第一项显然是无法适用的。那么,在本文所定义的“引流带货”型电信网络诈骗中,这两项前提条件是否满足呢?

其一,公司有没有骗所有人?显然没有。公司的核心欺骗行为并非对所有流量施加,公司对一阶流量进行筛选,只对具有消费意愿及消费能力的二阶流量进行重点消费引导。这不仅能够被大量此类案件中的在案证据证实,也符合基本的商业投入产出原则。公司员工不过区区几十人,怎么可能对数以万计的一阶流量进行无差别的消费引导呢?

其二,是不是所有人都被骗了?显然不是。项目本身是真实存在的,并且该项目本身的使用价值、交换价值“、投资价值是无法被否定的。我花钱充值打游戏,游戏本身是有娱乐价值的;我花钱投资电影,电影本身是有投资赚钱可能的;我花钱买茶叶,茶叶本身是可以喝的。一言以蔽之,处分财产的人到底是基于错误认识而处分,还是基于其他动机而处分,无法证实。(笔者经办的某网游推广案,全公司人被抓后,后台竟仍然持续发生充值,截至开庭审理,数额达几十万之巨,难道这些充值的人也被诈骗了?被谁骗了?)

“存疑利益归于被告人”,基本上是被法律人说烂了的话,尽人皆知,可以说是法律界的“1+1=2”。可是就连“1+1=2”这种事,在我们的司法实践当中,竟然都无法落实,何其悲哉!

对于众多不能适用《意见》进行犯罪数额推定的电信诈骗案件,应该严格落实证据规则、证明标准,有多少被害人出证,能够查实多少,就认定多少。既然不愿意去查,就应当承担举证不能的诉讼风险。

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