正当防卫的判断能否前移至侦查机关

本网讯(原创:刘哲 ) “法不能向不法让步”连续三年被写入最高检工作报告，这也是张军检察长连续三年在传导正当防卫的理念。

但是这个理念传导得怎么样了？

2019年和2020年，全国各级检察机关因正当防卫不捕不诉819人，是前两年的2.8倍。

高检院还发布了遭遇暴力传销反击案、反抗强奸致施暴男死亡案、阻止不法侵害反击案、阻止非法暴力拆迁伤人案、遇他人寻衅滋事防卫案、保护家人免受侵害防卫案等六起正当防卫防卫不捕不诉典型案例。

这某种意义上也是将常见的正当防卫行为进行适当归类，发挥了一种判断标准的作用。

既然司法理念在连续的传导，那是否可以将正当防卫的判断尽量迁移至侦查机关，这样还提高了司法效率，尽快还人情白，让正义尽快得到实现，这样不是更好么？

事实上，这确实是一个趋势，只是没有想象得那么容易。

因为正当防卫虽然是一个法律判断，但其实也是一个事实判断。这个判断就是侵害行为的严重性和紧迫性，以及防卫行为的及时性和必要性。这首先是一个证据和事实问题，在搞清楚证据和事实基础之上，才是规范判断的问题。

而在事实和证据判断问题上，一线的侦查人员其实更有优势，他的亲历性属性更强，有些就直接到过案发现场，了解到的都是第一手材料，有着更加强烈的感性认识。

既然如此，那制约侦查人员能够及时得出正当防卫结论的原因到底是什么呢？

1. 唯结果论的执法观

虽然连续三年强调正当防卫，两年来以正当防卫为由的不捕不诉也有八百多人，但是与全国案件的规模来说，还是杯水车薪，还是非常小概率的事件。

大部分还是唯结果论，只要有伤害结果，就看谁的结果重。这可能在很多案件中也是没错的，但在不少案件中，这样的判断模式就有点不问青红皂白了，就过于机械了。

但是这样机械性的处理方式并未都得以纠正，并不是所有案件都像昆山反杀案那样激起了如此大的关注。而且也不是所有案件的都有监控录像。即使有监控录像也不会都流到网上去。

缺少了外界舆论的压力，法有时候就会向不法低头，司法机关就有可能迁就于侦查机关，甚至可能一错到底。

而侦查机关其实是在迁就于被害方的压力。

死亡结果、更重的伤情结果，就成为一种被害的标识，可以博取同情，可以引起关注，可以向司法机关施加压力。

人都死了，侦查机关和司法机关竟然不处理，一定是在包庇坏人。而并不是每一件案件，都有一个完美的监控录像，可以把时间还原的一目了然，可以让公众平息疑虑和怒火。

唯结果论是一道简单的算术题，但是正当防卫确是给自己出的一道难题，想要证明其中的合理性，要比唯结果论来定案要复杂十倍。

并不是所有人都愿意付出这十倍的工作量，并承受被害方的信访压力，以及不明真相者的质疑。

2. 信息披露与公众接受度

这其实是一种公众性心理，容易将自己预设为被害人而予以同情，并设想自己也可能处于被害人地位，因此被害人的不公就是对自己的不公，从而产生一种情感共鸣。因为这种情感共鸣，就容易丧失是非判断的理智

而对被害人的判断，其实是根据被害信息来判断的，这个表面上看起来是结果，但其实是一种信息。

之所以昆山反杀案会有舆情的反转，就是通过视频让公众看到了，其实一忍再忍的嫌疑人才是真正的被害人，虽然他反杀成功了。

这是因为完整信息的披露，再加上，其被确定为嫌疑人身份这个事实，反而构成他获得同情的信息。它激发了大家的一个常识性的联想，那就是如果我遇到那个情形，我又能怎么办？

这个自问自答的设问，让公众自发产生了同情心理。之后再清晰的事实描述，都无法超越那段录像的直接披露，因为那是真实和客观的东西。

面对这个全面的信息，公众可以得到合理的结论。

但是我们的很多案件，都不具备这个条件，没有监控录像，有录像也不敢披露。

只是用非常简单的语言将事实叙述一下，这个事实中最详细的部分就是那个死亡或者重伤的结果，这其中会详细叙述鉴定的结论。至于犯罪的原因和过程，很少会得到详尽的披露。即使是起诉书都叙述得非常概括，更不要奢望侦查机关可以全面翔实。

对于几乎看不到特别详细的起因和过程，公众按照常理自然会得出一个谁被打得重，谁受到的暴力侵害就多，谁就更弱势，而对方就更强势的结论。

可以说，案件信息通报的简单化，以为言多必失，不愿意披露视频证据，害怕引起舆情操作等担心，就构成了暴力案件信息披露的有选择性、粗线条，从而产生误导公众和上级机关的效应

从而导致因为案件结果及简单化的原因描述所诱发的错误联想，并据此对被害方施加了过多的，甚至是不当的同情。

在侦查机关和司法机关有选择的、谨慎的披露案件信息的同时，被害方却可能借助自媒体进行无限制发声，从而向公众呈现一边倒的“案件信息”，那必然是对被害方有利，而对嫌疑人不利的证据和描述。

如果说公众是法官的话，那双方处于一种不平等的状态，一方是捆住手脚的，一方是不受约束的，这样的法庭你很难指望它得出公平的结论。

如果希望正当防卫的判断可以前移的话，那就必须要解决好信息披露与公众接受度的问题。

3.判断能力和判断程序

高检院公布的六起正当防卫案件中，其中有一起虽然有死亡结果，但是以过失致人死亡移送过来的，可见侦查机关已经意识到正当防卫的性质了。只是对是否拥有无限防卫权的问题上，判断得不够准确。

但这种要求对侦查机关来说，确实有点苛责了，因为涉及到无限防卫权，已不仅是证据事实的问题，更是刑法理论的运用问题，这确是检察机关更加擅长的。

而且对于这种微妙的判断，一早由侦查机关确定，不再移送过来，这样是否合适，也需要研究。

但从其他五起案件来看，还都是以故意犯罪移送，对正当防卫完全没有认识，确实暴露出在正当防卫的基础认识上还有很大的传导空间的问题。

这里边，可能也不仅仅是完全认识不到的问题，正如前文分析，也存在即使认识到这个问题，但是为了避免承担过大的侦查负担，或者害怕被害方和部分公众的压力，而把矛盾上交的情况  

事实上，也许有些与正当防卫有关的证据都已经取到了，甚至就在卷里，但是就是不想在移送审查起诉意见中认定防卫性质，从而引火烧身。

事实上，我们也要承认面对这种压力，检察机关和审判机关也是害怕。

应对的方法唯有更加审慎的处理，收集更加完整的证据，充分还原事实真相，通过公开听证等形式回应当事方诉求和社会关切，通过更加完整的法定程序，比如检委会讨论等，从而形成更加强大的抗压能力，赢得诉讼各方及公众的认同。

从这个意义上来说，前移处理必然会引起更多的关切，必须以适当的程序来予以回应，并且在侦查机关自身的判断能力之外还要引入检察机关的判断能力

这也是昆山反杀案给我们带来的启示，虽然是在侦查环节处理，但是在检察机关的提前介入和引导下，最终得出的结论。所以这个结论不仅有侦查机关的声音，也有检察机关的声音，同样也必然拥有两个机关的审慎判断程序，这就给结论的正当性加上了一个双保险。

因此，笔者建议，在重大复杂暴力犯罪案件中，如果一旦发现存在正当防卫性质，尤其是存在无限防卫权的判断问题，侦查机关一般应当邀请检察机关介入引导侦查，为案件的最终处理提供专业的法律意见。只有这样才能在确保判断能力充足，判断程序足够严谨，也才能在确保公正的前提下，提高正当防卫的认定效率，早日还人清白。