殷岩泉律师授权服务总动员网发表马奋东案二审《辩护词》

 辩护词

 

尊敬的审判长、审判员:

北京双北所接受被告人马奋东的委托,指派本人被告人马奋东二审辩护人出庭辩护。本辩护人经过认真研读本案卷宗材料,近20次见马奋东本案的事有了全面、深入的了解。根据本案事、证人证言、本人调研情况、一审情况和一审判决情况表辩护意见如下

第一部分 被告人马奋东近况

马奋东,男,1970年2月4日出生,汉族,陕西省绥德县人,大专文化,贵州食安天下农业科技股份有限公司和贵州食安农副产品现货交易所的法定代表人,户籍住址:陕西省绥德县田庄镇麻沟村二组28号,家庭住址:北京市昌平区天通苑东3区20层209号,身份证号码:612727197002046412。因本案于2020年5月26日,被都匀市公安局刑事拘留,7月2日被依法逮捕。2022年2月14日,被都匀市人民法院(2021)黔2701刑初91号《刑事判决书》判决“犯组织、领导传销活动罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑14年,并处罚金人民币150万元。”现羁押于贵州省都匀市看守所。

被告马奋东,因组织、领导传销活动罪一案,不服都匀市人民法院2022年2月14日作出的(2021)黔2701刑初91号《刑事判决书》全部判决内容,对一审判决本院认为“对于六被告人犯罪所使用的财物、违法所得以及用违法所得购买的财物均应依法予以追缴、没收,上缴国库”也坚决对,因此,提出上诉。上诉目的是,请求黔南州中级人民法院依法撤销(2021)黔2701刑初91号《刑事判决书》涉及上诉人及创办企业的全部判决内容,并依法改判上诉人无罪或发回一审法院同级的其他人民法院(比如主要涉案地的福泉市人民法院)依法重审。

对此,本辩护人的唯二辩护意见是:一,被告人马奋东无罪,要求立即释放;二,被都匀市公安局“非法划扣的6000万货款及孳息”,要求立即归还受害单位和受害人。

第二部分 事实与辩护意见

开宗明义:“事实胜于雄辩!被告人马奋东没有进行传销犯罪的主观意图,没有犯罪行为,更没有骗取任何财物。请求二审法院履行审判监督职能,“以事实为依据,以法律为准绳。”依法改判或发往其他一审法院的同级人民法院进行再审

关于一审判决法律适用的错误问题,本辩护人在一审时就已经多次指出,2013年11月20日生效的“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》司法解释第五条明确规定:“以销售商品为目的,以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。”侦查机关都匀市公安局、公诉机关都匀市人民检察院和审判机关都匀市人民法院,共同的错误是,将“行政违法的商品经营性传销活动”,作为“刑事犯罪的骗取财物性传销活动”,错误地进行了“刑事打击”。

被告人马奋东,曾经误入歧途,涉嫌组织、领导传销活动罪,在2017年11月10日,被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑三年、缓刑四年。因此,对传销活动深恶痛绝,发誓远离传销,投身实业,回报社会。

2022年2月16日,被告马奋东“没有犯罪动机”、“没有犯罪行为”、“没有犯罪后果”、“没有拿一分钱”的情况下,被都匀市人民法院(2021)黔2701刑初91号《刑事判决书》,以“组织、领导传销活动罪,数罪并罚,决定执行判处有期徒刑14年,并处罚金人民币150万元。”并对名下企业账户中,属于经销商的货款6000万元“予以追缴、没收,上缴国库”,因此提出上诉。与被告人马奋东意见一致,本辩护人的具体“无罪辩护”意见如下:

一,被告马奋东涉案经过,已经成为事实,而事实一定会胜过“雄辩”。侦查机关都匀市公安局、公诉机关都匀市人民检察院、一审法院都匀市人民法院,均存在“没有查清事实”和“适用法律错误”的严重问题,请求二审法院依法纠正。

为响应国家“脱贫攻坚战”政策,2019年6月份,被告马奋东创建了贵州食安天下农业科技股份有限公司(以下简称“食安天下公司”)。为创建该公司,被告马奋东将儿子马杰在北京市的住宅抵押了300余万元,又用几辆私家车抵押了50多万元,还用了其子女的信用,贷款了50多万,再加上从朋友手中借来的100多万元,共计500余万元,创建了食安天下公司。为了帮助被告马奋东事业的顺利发展,被告马奋东的姐姐马琴、姐夫黑新文等均加入了被告马奋东组建的公司,助力贵州“脱贫攻坚”事业。

2019年8月2日,被告马奋东在刘丽和于静的引荐下,前往贵阳拜访了贵州省原老省长和黔南州州委书记唐德智,双方就黔南州“脱贫攻坚战”现状进行了沟通。被告马奋东向老省长和唐书记汇报了食安天下公司的经营理念及战略规划,得到了老省长和唐书记的充分肯定。此后,在唐书记的真诚邀请下,2019年8月6日,被告马奋东一行人到黔南州进行实地考察,包括前往都匀毛尖茶基地,还有贵定、龙里、独山等刺梨基地,以及扶贫深加工产业、工厂进行深入了解。发现我们黔南州特有的农副土特产品,因滞销导致加工型企业,一年仅能生产两个多月的严重问题。此现状正好可以通过食安天下公司的“消费扶贫”、“产业扶贫”、“就业扶贫”办法,打通产品滞销的最后一公里。于是,双方就黔南州的“脱贫攻坚”达成共识。在黔南州委、州政府指示下,黔南州农村农业局,于2019年9月2日,与被告马奋东及其企业签署了《黔南州产业扶贫综合投资建设项目合同书》。

合同签订后,黔南州政府提供给食安天下公司免费办公场所,食安天下公司负责经营场所的装修。2019年11月中旬,办公场所终于可以开始使用。

2019年10月18日,在黔南州委州政府、州农业农村局和都匀市对应部门的鼎力支持下,“黔南州扶贫产业项目建设投资”项目正式启动。在启动当日,黔南州人民政府何山副秘书长代表州委州政府到会讲话,在农村农业局的推荐下,即与11家深加工企业签订了战略合作协议及采购协议,具体采购合同金额大约在伍仟万人民币左右。

2019年12月起,由深加工企业供货,“食安天下”和黔南州邮政速递签订了物流协议。一个多月的时间里,向全国各地发送了2万多个订单,真正创造和打开了“黔货出山”的新局面。

2020年1月份,“新冠疫情”突如其来,政府企事业单位及社会各界都受到了疫情的影响:封城、停运、停产停业给食安天下公司及上诉人几乎带来了毁灭性的打击。

2020年4月19日,在疫情稍缓之际,为快速落实“都匀毛尖茶基地”、“刺梨产业基地”的项目产业建设,被告马奋东冒着疫情,亲自前往都匀市,落实食安天下公司与黔南州签订的黔南州扶贫产业项目建设的具体事项,前往贵定县刺梨产业基地考察落实。

2020年4月22日,被告马奋东冒着疫情,亲自前往福泉市龙昌镇龙井村和云雾村实地考察,并当天捐赠龙井村脱贫改造款20万元、捐赠给云雾村脱贫改造款10万元。

2020年5月8日,被告马奋东及其企业,在“伦交所”获得耀龙控股公司的股票代码,为食安天下上市奠定了基础。

2020年5月18日,在食安天下刚刚取得海外上市股票代码之时,都匀市公安局对食安天下公司、贵州新农贸农副产品交易有限公司(以下简称“新农贸公司”)、贵州食安农副产品现货交易所(以下简称“食安贸易所”)立案侦查,并于2020年5月25日对被告马奋东等人采取刑事拘留强制措施,查封了食安天下公司、新农贸公司及食安交易所的全部资产,冻结了被告马奋东个人及食安天下公司、新农贸公司及食安交易所账上的全部资金。2020年5月27日,都匀市公安局将被告马奋东个人微信及其食安天下公司账户中的6000万货款,全部划扣到都匀市公安局的账户至今。对于该6000万元涉案证据是否被违法使用,一审的公诉机关和审判机关,在本辩护人多次强烈要求“查清该核心证据”现状时,均拒绝调阅核查,导致本案至今事实不清,应予改判或发回重审。

事情发生后,食安天下、食安现货贸易所、新农贸农副产品交易公司立即陷入了停业状态。而在此时,没有任何报案人,没有受害人,没有任何社会不安定因素出现。并且,至今也没有任何报案人,没有任何受害人,没有任何社会不安定因素出现。

交代这些案件背景,回顾上述案件事实,是为了说明马奋东等六被告人的基本面,会不会有组织传销的动机和可能。有利于二审法院准确分析本案和被告马奋东的主观意图,准确地把握案件定性。有助于二审法院全面、审慎地了解一审法院“没有查清本案事实”和“适用法律错误”的根源。

二,被告马奋东完全没有犯罪的主观动机,不可能构成犯罪,一审判决认定被告马奋东故意犯罪,完全错误,应予纠正。

第一、被告马奋东很可能不构成犯罪,更无主观犯罪故意。被告人的母亲康配兰,1936年出生,已经86岁。被告人的三个孩子,均已经走上工作岗位。被告人家庭,在北京有163平方米商品住宅。因此,被告人家庭幸福,没有必要“故意犯罪”和“牟取非法利益”,更不可能主动将至亲好友,全部拉入犯罪集团,从繁华的首都北京,来到偏远且亟需“精准扶贫”的贵州省,通过传销活动“骗取钱财”和“牟取非法利益”。

第二、被告马奋东到案后,已经如实告知公安机关和检察机关,自己“没有从事犯罪活动”,并且经辩护律师向贵州都匀幸何健康食品发展有限责任公司创办人何金俐(黔南州财政局退休干部,党龄30年,电话:)、福泉市风味食品有限公司法定代表人马飞(“脱贫增收”龙头企业,电话:)和福泉市金狗生态茶油有限责任公司法定代表人周永方(“返乡创业”代表,电话:)等众多黔南州“供货商”调查核实,以及向众多“订货商”(注:有具体名单和联系方式)调查核实,全部被访人员一致认为:“黔南州委、州政府领导,不可能将犯罪分子招商引资给他们”“马奋东不可能是犯罪分子”“马奋东解决了黔货出山问题”“马奋东是大善人”。

第三、被告人马奋东将儿子马杰在北京163平方米的住宅,抵押300万元,接受黔南州委、州政府(签约单位为“黔南州农业农村局”,2019年9月签订《黔南州产业扶贫综合投资建设项目合同书》)“招商引资”,“带资金,带项目,带团队”,来到黔南州“办厂创业”,至案发时的半年内,初步解决了当地政府和历届领导人长期无法解决的“黔货出山”难题,“贵州的货出去了,外面的钱进来了”,至今没有一个“黔南州人”,因为被告马奋东“所谓犯罪问题”,遭受经济损失。所谓的“传销集团”主犯被告马奋东和马琴也没有“挣到钱”。被告人名下企业被“查扣”的6000万元货款,还有被告人个人银行卡及微信里被“划扣”的580万元,也全部是“货款”,需要立即支付给贵州都匀幸何健康食品发展有限责任公司(经核实为:32万元)、福泉市风味食品有限公司(经核实为:200万元)和福泉市金狗生态茶油有限责任公司(经核实为:20万元)等企业,用于“恢复生产经营”,或者供分布在全国各地的6万“订货商”作为“自由退款”之需。作为“传销集团”首犯的被告人,名下“无房、无车、无钱”,也从来没有在涉案的“贵州新农贸APP”上领取过一分钱。

第四、被告马奋东出生于西北贫困地区,真诚“心系贫困人群脱贫工作”,自愿从繁华的首都北京,来到黔南州投身“黔货出山”和“精准扶贫”事业。据统计已经使500“建档立卡贫困户”受益,并且辩护律师已经向都匀市人民检察院提交500户“建档立卡贫困户”名单及全套证据材料。在2020年4月,福泉市龙昌镇人民政府聘请被告人为“脱贫攻坚观察员”(注:被告人曾向该镇龙井村捐款20万元)。另外,被告人还代表贵州食安天下农业科技股份有限公司,“捐助龙昌镇最偏远的云雾村脱贫攻坚款10万元”。被告人怎么可能是专程来贵州骗钱的“犯罪分子”?所以,为防止“错误羁押”,被告人的辩护人多次向检察机关提交《羁押必要性审查申请书》,多次要求各级检察机关批准“取保候审”申请,并多次要求立即解封全部被扣“货款”,以使全部涉案企业尽快“恢复生产经营活动”,并兑现最高人民检察院对民营企业家“少捕慎诉”保护政策。但是,至今没有结果。

第五、2020年11月16日,都匀市公安局以匀公(经)补侦字(2020)2048号《补充侦查报告书》再次证明:1,被告人来都匀市投资办企业的目的是:“不想在毕节开公司了,比较看好黔南州的交通优势和农产品”和“与黔南州农业局有《黔南州产业扶贫综合投资建设项目合同书》需要兑现”;2,被告人在涉案的“贵州新农贸APP”上,从来没有提取过钱;3,目前,侦查机关也没有发现任何“受害人”。

第六、2020年5月25日被告“口供卷”第17页,被告人明确表示,“我打造这个平台是为了黔货出山,消费扶贫,实现产业扶贫,就业扶贫拉动大数据,公司上市。”

2020年5月28日,被告“口供卷”第3页,被告人明确表示:“我们公司是为了黔货出山,消费扶贫,实现产业扶贫,如果我们公司的经营模式上有什么问题,希望公检法机关能够给我们改正的机会。”

2020年6月3日被告“口供卷”的第10页,被告马奋东明确表示:“新农贸从制定规则就是两级分销,从始至终就是按照这个在做的,没有一个受害者,希望公安机关能够查清楚,给我们一个证明。”

由此可见,被告马奋东等人创建平台的初衷是为了解决黔货出山问题,实现“产业扶贫”、“消费扶贫”、“就业扶贫”的目的,并尽自己的力量创新改造传统的商品销售模式,实现市场者共赢。因此,被告马奋东根本没有组织领导传销的想法,主观上没有犯罪故意。

三,被告马奋东在黔南州(含都匀市)46天“有效活动”时间,没有实施犯罪活动的时间和任何犯罪行为,因此,不可能构成犯罪。即使所属企业采用“传销手段”进行产品销售活动,也属于违规情节较轻、社会危害性不大、不认为是犯罪。所以,一审判决认定事实全部错误,应予纠正。

被告马奋东以前曾参与过“传销活动”且深受其害(被“判三缓四”),对“传销活动”已经深恶痛绝,并发誓远离传销,进行“实体企业经营”活动。

鉴于疫情原因,居住在北京的被告马奋东,很长一段时间“无法离开北京去都匀”;鉴于疫情原因,居住在北京的被告人,很长一段时间“根本无法进入贵州和都匀”;辩护人也曾经问过被告马奋东等“为何纳税额是零?”被告马奋东的回答是:“因为疫情原因,纳税手续没有办下来。”

被告马奋东总计来过三次都匀市。第一次,2019年9月2日,被告人受黔南州政府邀请,来都匀市考察2天。主要与地方领导人进行商谈活动,不可能构成犯罪。第二次,2019年10月18日,被告人受黔南州政府邀请,来都匀市召开“启动大会”7天。主要进行对黔南州农产品的“宣传推广”活动,黔南州政府副秘书长何山等领导人出席活动并讲话,所以,也不可能构成犯罪。

疫情好转后,2020年4月19日,被告马奋东第三次到都匀市,直至2020年5月27日“失去人身自由”,总计37天。经过被告人回忆:2020年4月19日来到都匀市后,主要在公司“整理内务”,有黑新文可以证明;2020年4月21日去福泉市“捐款”,有马飞可以证明;2020年4月24日,在公司“装修”,有黑新文可以证明;2020年4月26日,又去福泉市龙井村和云雾村“捐款”。两次总计捐款30万元,直接用于“扶贫事业”;2020年5月1日,受“邮政速递”邀请,到都匀市附近山上旅游;2020年5月2日和3日,在公司值班;2020年5月4日,到都匀市何金俐的企业参观;2020年5月6日至10日,在“买空调和装空调”;2020年5月20日后几天,去“毛尖茶基地”考察,有马飞可以证明。然后,被告马奋东就一直被都匀市公安局羁押在都匀市看守所,更不可能从事任何犯罪活动。

四,被告马奋东“犯罪所得”或“犯罪收益为零,甚至为负数,对“骗取财物”并无追求。客观后果,却是贵州的农产品大量“黔货出山”,并且资金也流入贵州,致使1000以上“建档立卡贫困户”实现脱贫,2000以上农户受益,并没有一个贵州人因此“受害”。因此,被告人对社会、对贵州、对黔南州、对都匀市“有益无害”。所以,一审判决完全“不公正”,请求二审法院予以纠正。

被告马奋东的行为,已经致使贵州“黔货出山”7万单,回收货款亿元以上。500户“建档立卡贫困户”脱贫,受益农户5000户以上。黔南州大批企业获得订单,产品销往全国各地。被告马奋东总计在都匀市不足46天,这46天时间,没有任何一天,做过违法犯罪事情。

五,被告马奋东平时待人真诚,热心帮人,荣获各种奖励,社会声誉优良,所以“善良人品”,已经得到社会、家庭和亲友广泛认可。目前,所能够找到的公诉机关86名证人中的“受害人”,均否认“加害人是马奋东”。所以,一审法院判决内容,完全与黔南州委州政府、社会公众和除三个办案机关(都匀市公安局、都匀市人民检察院、都匀市人民法院)的广大群众“认知情况”完全相反,请求二审法院予以纠正。

“以事实为依据,以法律为准绳”,应该是全体法律人信奉的最高准则。被告人马奋东从繁华的首都北京,被黔南州“招商引资”到偏远且亟需“精准扶贫”的都匀市,按照黔南州政府领导的安排,与黔南州农业局签订《黔南州产业扶贫综合投资建设项目合同书》,主要精力即围绕“每脱贫一户建档立卡贫困户,可享受50万元产业低息资金”开展工作。但是,因为“新冠疫情”影响,“北京不让出来”,“都匀不让进来”,所以,实际在贵州的有效工作时间不足46天,主要用于投资办厂、订购产品和研发产品,甚至连“税务登记”都没有来得及办下来,当然就更没有时间去通过传销活动“骗取钱财”和“牟取非法利益”。

六,“传销犯罪”与“非传销犯罪”,最本质的区别在于“是否骗取财物”。被告人所涉案件,曾经被定性定名为“高科技新型变种传销”,这就证明被告人进行的新型销售活动,不是“传销”,更“不构成犯罪”,不符合“罪刑法定”原则,法理特别简单,因为我们国家是成文法国家。所以,一审判决适用法律完全错误,请求二审法院予以纠正。

我国《刑法》224条之一规定“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”根据“罪刑法定”原则,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”因此,关于被告人是否涉嫌“传销犯罪”,现将被告马奋东及辩护人与公诉机关之间的争议归纳如下:

第一个争议——是否“以推销商品、提供服务等经营活动为名?”真实情况是,被告人进行的是“实体企业经营”活动,短短几个月,已经致使贵州“黔货出山”7万单,回收货款1亿元以上。500户“建档立卡贫困户”脱贫,受益农户5000户以上。黔南州大批企业获得订单,产品销往全国各地。

第二个争议——被告马奋东“是否有下线?”实际的情况是,“只见下级,不见下线”。

第三个争议——关于公诉机关和一审法院所谓的“层级”是否存在?被告马奋东也第一次听说“有传销层级”,所以,请求公诉机关提供“层级”所需的“上下线”名单,在二审开庭时“当庭核实”。

第四个争议——关于“直接或者间接以发展人员的数量”是否可以挣钱?其实这样根本“挣不到钱”。所以,很多人都是在当地注册“经销企业”或开办“实体店”,因为只有这样,才能真的挣到钱。

第五个争议——被告马奋东“是否骗取财物”?答案更是否定的。被告人是来做实体生产销售企业,帮助当地“黔货出山”,“每扶贫脱一户,政府会有配套扶贫产业资金50万元。”这样,企业就可以做大做强,而且做成“惠泽百姓”大事业。如此美好“愿景”在此,谁还会去“骗取财物”?

七,被告马奋东所投资企业——食安天下、食安贸易所、新农贸公司的经营模式,并不符合传销特征,从法律性质上,也不构成传销犯罪,一审判决适用法律全部错误,请求二审法院予以纠正。

本案主要的争议焦点,是被告马奋东的经营模式是否合法?是否会否崩盘?因此,先从模式的分析定性开始。

(一)模式创新,无先例可循,无人理解,但不一定就是传销。

互联网经济是新生事物。互联网销售模式,八仙过海异彩纷呈。不但法律界公、检、法、律无法一下搞懂,经济界、商业界、互联网电商界,也都没有经验,都没有先例可循。

对于这种新生事物,正因为允许探索创新,才产生淘宝网、支付宝、余额宝这样巨大成功的经营模式。如果打击他,很可能将最先进的商业模式,扼杀在摇篮中。

因此,本辩护人认为,正确的方式是,允许探索创新,并在创新中进行规范,不能一棍打死。政府管理部门和企业要互动,不断帮助其完善,去劣存精,规范引导,支持企业发展,允许其犯错误。不能够没有经过行政检查、行政警告、行政辅导、行政处罚,就一步到位用刑事抓人的方法摧毁企业和创新模式。

我国著名企业家任正非先生所担心的“领先一步是先进,领先三步是先烈”的悲惨故事,最不应该发生的地方,就是在其情深似海的故乡——我们美丽的都匀市。

(二)是否构成传销犯罪,应当依据《刑法》及司法解释、行政法规界定来准确判断。

《刑法》第224条之一及最高人民法院《关于办理组织领导传销活动刑事案件的意见》里规定,组织、领导传销活动罪是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定的顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为,其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上,对组织、领导者依法追究刑事责任。 

根据以上规定,可以归纳出犯罪的构成要点是:

1.以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。

2.按照一定的顺序组成层级,且组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上。

3.直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

4.引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。

5.骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。

根据罪刑法定的原则,判断一个行为是不是构成传销犯罪,就是以上五个特征。如果不是,就不构成犯罪。需要特别指出的是,这是完备性要件,不是选择性要件。必须五个特征都同时具备,才能构成本罪。

国务院《禁止传销条例》的规定(国发2005第444号)

为了防止欺诈,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,保持社会稳定,制定本条例。

本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

第七条:下列行为,属于传销行为:

组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

因此,国务院《禁止传销条例》对传销的特征定义,要点如下:

1. 是一种商业欺诈行为;

2. 是损害公民、法人和其他组织的合法权益的行为;

3. 是扰乱市场经济秩序行为;

4. 以发展的人员数量或者销售业绩为依据计算,给付报酬;

5.要求交纳人门费用,才能取得加入资格;

6. 有层级上下线关系,并以下线业绩为依据计酬;

根据以上刑法、行政法规明确规定的基本特征,被告人所经营的食安天下等公司的经营模式,不符合上述规定的传销行为的特征。

“两高一部”关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》

第七条:本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

其实,在一审审判过程中,辩护人在2021年7月20日和21日的辩护活动中,已经配合审判机关、公诉机关、各被告人及其辩护人,解决了“该法律问题”,因此,一审判决不应该再出现如此法律适用错误。

(三)食安天下“田里乡间商城”和新农贸“手机APP”的模式,并不是传销模式。

1,食安天下的“田里乡间商城”和新农贸公司的“手机APP”,不存在收取入会费的传销特征。

公诉机关在《起诉书》中指控:“马奋东通过食安天下互联网“田里乡间商城”和新农贸“手机APP”为依托,以帮助“黔货出山”销售黔南农副产品为由,打造虚拟商品现货交易模式,采取会员制电子仓单买卖平台,用发展线下的数量作为计酬或返利依据,不断引诱参与人发展他人参加。参与人注册会员并按照2100元,5100元,10100元三个标准缴纳费用获取交易商资格及相应的电子仓单,公司收取会员缴纳的费用全由马奋东一人控制,缴费成功后会员自动变为交易商在新农贸“手机APP”完成T+5交易模式……”。据此,公诉机关认为,会员在入驻新农贸“手机APP”时,需要缴纳入会费,这种猜想是对新农贸“手机APP”运营机制的误解,一审法院在已经查清案件事实后,不应该再予以采信。

首先,传销中所指的入会费,一般是指组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。一般来讲,会费主要是为了获取一个资格,因而是不予退还的。而货款,意味着交易双方之间成立了一种买卖关系,买卖双方对于某一种产品的市场价值,达成合意而支付的款项。两者之间具有本质区别。

其次,电子仓单是现货电子盘交易申请交割后、并将货送入交割仓库后的持仓凭证。现货电子交易(也称为大宗商品电子交易,或现货仓单交易)是以现货仓单为交易的标的物,采用计算机网络进行的集中竞价买卖,统一撮合成交,统一结算付款,价格行情实时显示的交易方式。其本质就是现货商品的电子商务。而本案中,被告人马奋东等人拥有刺梨汁等大量农副产品,其利用新农贸公司的“手机APP”的电子现货仓单来对真实的货物进行交割和结算,省去了人力、物力、物流等,也符合了现行有效法律的规定。

2、食安天下互联网“田里乡间”和新农贸“手机APP”均属二级分销性质,不存在传销的三级上下线性质。

    3、食安天下公司的“田里乡间商城”和新农贸“手机APP”未损害消费者的财产权,没有采用欺诈手段骗取财物。

1)被告马奋东不存在以“政府招商引资项目、消费扶贫、产业扶贫、就业扶贫为宣传噱头,但未按照《合同书》约定开展产业扶贫综合项目建设”的情形。

2)大量事实可以证明,被告人等六人“黔货出山”销售黔南州农副产品的事实,已经帮助千余户农户脱贫的事实。

被告马奋东及食安天下等公司在运营期间,与贵州都匀幸何健康食品发展有限责任公司、福泉市风味食品有限公司、福泉市金狗生态茶油有限责任公司等公司签署了多份《购货合同》,并销售至全国各地,累计销售7万余单,收回货款亿元以上。使得500户“建档立卡贫困户”脱贫,受益农户5000户以上。且有大量证据可以证明上述事实,并非公诉书指控的上诉人以“黔货出山”为由,欺骗、引诱他人参与其中。

3)从商品真实性看,商品真实,价值真实,没有欺诈。

4)会员对食安天下互联网“田里乡间”和新农贸“手机APP”模式完全透明、知情。

4、食安天下的“田里乡间商城”和新农贸“手机APP”,没有对交易商进行引诱、胁迫等任何控制和强迫交易,不存在传销的控制性特征,主要有以下几点:

首先,交易商注册交易账户后,通过线上下订单,线下发货的形式,交易商在没有提交申请发货前可随时“取消订单”,所支付的货款将原账户返回,订货款退款自由。

其次,在得到特价单后,交易商可以通过购买商品、提交物流的方式提货,也可以在平台中售出该特价单,甚至可以随时取消退回购货款。上述种种证据可以证明,交易商退货自由,不存在引诱、胁迫等传销组织的控制性特征。

5、食安天下的“田里乡间商城”和新农贸“手机APP”,不存在以发展人数作为计酬或者返利的依据。

6、食安天下“田里乡间”和新农贸“手机APP”,模式的设计,有合法盈利空间,该模式可以长久持续,不会损害会员权益。

7、食安天下“田里乡间”和新农贸“手机APP”,是能够盈利的,不存在崩盘的问题

8、食安天下“田里乡间”和新农贸“手机APP”,可以长期经营,不符合传销的短期掠夺性特征。

八,一审《刑事判决书》中所言的“噱头”提法,明显不符合事实,请求二审法院依法纠正

噱头一词主要有三个意思:一是引人发笑的话和举动;二是花招;三是滑稽。也有做看点、卖点,叫座之意。宣传噱头主要是指制造能吸引消费者注意力的促销名头,以提高营销利润的营销方式。可见,公诉机关和一审法院主要想表达,被告马奋东等六人利用政府招商引资项目、消费扶贫、产业扶贫、就业扶贫为名,吸引、引诱经销商参加入会。但事实上,被告马奋东等六人带动了黔南州的扶贫活动,其与福泉市风味食品厂、金狗、贵定敏子等黔南州当地企业签订了“黔南州贫困县产品采购协议”,上述企业中的部分职工系“建档立卡贫困户”,上述企业收购原材料时是从贫困户中收购的,而企业中的部分职工也是“建档立卡贫困户”,该行为均是产业扶贫、消费扶贫、就业扶贫的典型表现,并不存在公诉机关和一审法院表达的被告人等六人采取某些宣传的花招或者是名头,而是从实际的行动中支持了黔南州的脱贫政策。

被告马奋东等六人在其所在公司工作时,均系靠“工资为生”,被告人每月工资3万元(注:从未领取过),出纳马琴每月工资5000元,运营总监范宝建每月工资7000元,财务总监候志华每月工资1万元,除此之外,均无其他收入。同时,需要说明的是,被告马奋东等六人从未有过挥霍公司财产的情况,资金流水基本用于公司的日常经营。在传销案件中,传销平台取得巨额的现金流后,传销头目都会将资金挪用于炒股、投资,或以赌博、高消费等方式进行肆意挥霍,而只将少部分资金用于客户返利,该情形也是认定该平台存在骗取财物行为的重要客观依据。但在公安机关侦查本案时,被告马奋东及涉案公司账户中仍然具有6000多万元的周转货款,并不存在将平台资金大肆挥霍的“传销常见情形”。

九,“税务零申报”和其他三个相关问题,并非被告人及企业主观不缴税,而是因为疫情原因,纳税手续没有办好

第一,口供问题

被告马奋东2020年5月25日马奋东笔录第17页

被告马奋东表示:“我打造这个平台是为了黔货出山,消费扶贫,实现产业扶贫,就业扶贫,拉动大数据,公司上市”。

被告马奋东2020年5月28日笔录第3页

被告马奋东表示:“我们公司是为了黔货出山,消费扶贫,实现产业扶贫,如果我们公司的经营模式上有什么问题,希望公检法机关能够给我们改正的机会。”

被告马奋东2020年6月3日笔录第10页

被告马奋东表示,“新农贸从制定规则就是两级分销,从始至终就是按照这个在做的,没有一个受害者,希望公安机关能够查清楚,给我们一个证明。”

该笔录可以反映出,被告马奋东创办这个平台的主要原因是,为了能够实现黔货出山,扶贫工作,进而在扶贫的情况下,通过大数据拉动相关产业,进而上市。而不是要传销,其主观上没有犯罪故意。

第二,证言问题

范宝建2020年5月25日笔录

范宝建在回答侦查机关提出的:“贵州省新农贸农副产品交易有限公司所经营的电子仓单时,是否有实物?”的问题时,明确表示,有实物,实物就是收购的刺梨做成的汁。

范宝建在回答侦查机关提问的:“如果会员充值后要提现,提现的方式和到账的时间?”时,明确表示会员充值后要提现,提现的方式是通过手机APP方式提现,24小时内提现到会员绑定的银行卡中。由此可见,存入APP中的钱款是可以提现出来的。该点与传销中的会员费有本质区别。传销中的会费或者是所谓的商品费用,是不予退还的;商品是物无所值,质次价高。实际上,新农贸平台中的商品,是有该商品,而且物有所值。上述证据足以证明,新农贸公司并非是传销组织。

第三,书证问题

关于《黔南州产业扶贫综合投资建设项目合同》约定关于黔南循环经济发展茶叶产业园建设项目、黔南刺梨发展产业园建设项目以及黔南名优土特产品物流中心建设项目,上述三个项目仅为一个框架性约定,双方均未完全按照协议约定全面履行协议内容(注:主要是受疫情影响,属于不可抗力)。例如:被告马奋东等帮助人口脱贫达5000户,按照约定,脱贫一户批准企业50万元产业扶贫基金。但实际上作为合同主体的黔南布依族苗族自治州农业农村局,也未按照合同书的约定履行合同义务。我们是否可以认为农业农村局也有欺骗的性质呢?

如果仅因未完全履行合同义务,就认定为欺骗,或者是具有骗取的故意,是不客观的、不合理的。如果认为食安天下公司未能按照合同约定履行合同义务,可以采取要求其承担违约责任,或者停止提供其相关的福利政策,而不是将未完成合同义务的行为,认定为是一种欺骗,或者认定为是一种诈骗行为。

本辩护人认为,被告马奋东在主观上没有犯罪故意,客观上新农贸平台没有传销罪基本特征的会费,有的只是能够带动农民脱贫致富的刺梨、茶等产品;会员间没有“传销犯罪”性质的上下线关系;且交易商支付的货款,未提货的对应部分会返还,当然也可以随时提现。六名被告人并没有骗取他们财物,没有产生任何一个被害人,不符合传销的犯罪定义。供货商的所有铺底合同都有真实意思表示和合同审慎协商,是一种平等主体的合同行为。被告人没有任何的虚构和隐瞒,和欺骗。因此,被告马奋东等六人依法不构成组织、领导传销活动罪。

被告马奋东及食安天下公司等平台在被查处前,没有任何一个行政机构提醒、行政检查和行政处罚警告。完全是不教而诛的一网打尽,抓人查封完全剥夺了生产自救和减少损失的行为能力。李克强总理2015年1月,在广东考察期间,提出对于互联网金融等新兴业态,要抱以宽容态度,并多次提到“不要新业态出来立刻管理、打压”。新农贸平台作为一个新类型商业平台,在都匀当地具有非常巨大的影响力,对其定罪量刑更应格外慎重。本辩护人认为,应当先以民法、行政法的方式来处理,慎用刑法手段对待有争议的尚无法准确把握的新型商业行为。

十,关于一审判决书在“本院认为”部分所述“对于六被告人犯罪所使用的财物、违法所得以及用违法所得购买的财物均应依法予以追缴、没收,上缴国库”处理方式,被告马奋东和本辩护人一致认为不合法,尤其是对被都匀市公安局非法划扣到其账户的所有权属于经销商的6000万元货款及孳息,应立即发还。

一审判决的“本院认为”部分所述“对于六被告人犯罪所使用的财物、违法所得以及用违法所得购买的财物均应依法予以追缴、没收,上缴国库”,上诉人和本辩护人均有异议,并坚决发对,尤其是对被都匀市公安局违法划扣到其账户的所有权属于经销商的6000万货款,要求立即发还。

2020年5月27日,都匀市公安局以办理“马奋东组织、领导传销活动罪”案件为由,将所有权属于经销商的涉案货款6000万元,违法“过户”到“都匀市公安局账户(开户行:建行都匀城中支行,账号:52001654036050009562)”,至今不予归还,这是严重违法行为,请求二审法院依法纠正。

十一,一审判决“事实不清”——主要是“没有调取涉案6000万元货款及孳息的流水”、“公诉机关提交的全部证据合法性全部存疑”和“公诉机关提供的绝大部分证人向法庭控告公诉机关冒用其名义而没有查实”。因此,请求二审法院指定一审法院的其他同级人民法院重审此案

被告人的辩护人殷岩泉律师,多次向公诉机关和一审法院提交《“调取核心证据(6000万元货款及孳息)现状”申请书》,但是一直被拒绝,导致侦查机关都匀市公安局采集的全部本案证据的合法性,全部存疑。甚至公诉机关都匀市人民检察院和审判机关都匀市人民法院,是否具有办案资格,目前都严重存疑

为此,被告人和本辩护人申请二审法院依职权“调取核心证据(6000万元货款及孳息)现状和两年“流水情况”(2020年4月1日至2022年6月1日),以解决侦查机关都匀市公安局、公诉机关都匀市人民检察院和审判机关都匀市人民法院,是否具有办案权的敏感问题。

关于一审判决内容中,所涉及的“控方证人控告控方”问题,一审法院已经收到大量投诉资料原件,被告人的所在单位也收取到大量投诉资料原件。如果一审法院没有移交,被告人所在单位也有能力提交(联系人:黑新文,电话:略)。

,关于一审判决书所述“公诉机关提出的量刑建议与六被告人犯罪行为所造成的社会危害程度及后果不相符,本院不予采纳。”上诉人虽然同意该表述和“不予采纳”决定,但是本辩护人认为一审法院应该作出的是“无罪判决”,而不是比公诉机关量刑建议更加严苛的刑事处罚决定。

2021年2月9日,公诉机关都匀市人民检察院经过近一年的认真研究,向都匀市人民法院提交了匀检量建(2021)85号《量刑建议书》,“建议判处被告人马奋东有期徒刑六至八年,并处罚金。”但是,经过10天的公开开庭审理,一审法院在查证属实了被告马奋东大量“无罪证据”和“罪轻证据”后,却作出了“决定执行有期徒刑十四年,并处罚金人民币一百五十万元”的量刑畸重刑事判决结果。对此,被告和本辩护人在二审开庭时,将请求检察机关对一审判决内容进行抗诉监督,以保证法律的公正实施和刑事量刑的精确性。

,关于一审判决书所述“管辖权异议”处置方式,被告马奋东和本辩护人都认为并不合法,更不合理,完全剥夺了被告“管辖权异议”的程序救济权利,难以保证实体正义。因此,请求二审人民法院撤销一审判决,指定一审法院同级的其他人民法院(如主要涉案地的福泉市人民法院)重审,以保障被告人及涉案企业的实体权利和程序权利不受侵害。

一审判决书所述“因马奋东的辩护人以本院与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件为由,申请本院对该案回避审理。本院于2021年4月7日向黔南州中级人民法院书面提交本案管辖权的请示,2021年4月15日黔南州中级人民法院不同意移送管辖。2021年4月16日本院依法召开第一次庭前会议。”如此处置,明显违法,更不合理,应予纠正。

本辩护人认为,合理合法的处置方式是,一审法院对该管辖权异议问题,如果认为“不成立”,应当下达《刑事裁定书》“驳回异议”。异议人不服,可以向黔南州中级人民法院上诉,由上级人民法院直接向异议人下达《刑事裁定书》,裁定争议。而不应该由具有“直接监督关系”的上下级法院之间通过“内部直接协商办法”,决定被告马奋东与一审法院之间的程序争议。处置民事权利的“民事管辖权异议”,尚且需要如此处置,涉及人的生命和自由权利的“刑事管辖权异议”,更应确保程序正义。

第三部分 本辩护人的希望(依法改判或发回重审)

马奋东,男,1970年2月4日出生,汉族,陕西省绥德县人,大专文化,贵州食安天下农业科技股份有限公司和贵州食安农副产品现货交易所的法定代表人,户籍住址:陕西省绥德县田庄镇麻沟村二组28号,家庭住址:北京市昌平区天通苑东3区20层209号,身份证号码:612727197002046412。因本案于2020年5月26日,被都匀市公安局刑事拘留,7月2日被依法逮捕。2022年2月14日,被都匀市人民法院(2021)黔2701刑初91号《刑事判决书》判决“犯组织、领导传销活动罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑14年,并处罚金人民币150万元。”现羁押于贵州省都匀市看守所。

被告马奋东,因组织、领导传销活动罪一案,不服都匀市人民法院2022年2月14日作出的(2021)黔2701刑初91号《刑事判决书》的刑事第一项、第七项、第八项、第九项判决内容均不服,并对一审判决本院认为“对于六被告人犯罪所使用的财物、违法所得以及用违法所得购买的财物均应依法予以追缴、没收,上缴国库”也坚决对,因此,提出上诉。对此,本辩护人也同时请求黔南州中级人民法院依法撤销(2021)黔2701刑初91号《刑事判决书》涉及被告人及创办企业的全部判决内容,并依法改判被告马奋东无罪或发回一审法院同级的其他人民法院(比如主要涉案地的福泉市人民法院)依法重审。

综上所述,一审法院因“故意不调阅核心证据6000万元流水导致案件事实不清和管辖权存疑”、对案件事实认定错误”和“适用法律错误”,所以被告马奋东及其他同案人员进行“有罪判决”并“量刑畸重”,因此,一审全部判决内容显失公正”且“是否有管辖权存在重大疑问”,恳请二审法院查清事实和精准量刑,并对被告马奋东刑事处罚部分涉案货款6000万元及孳息处置部分依法改判或发往无利害关系的其他人民法院重审为谢!

此致

黔南州中级人民法院

          北京双北律师事务所律师殷岩泉

签名:

 

2022年530

服务联系电话:(010) 65082733   85951712   13521501588   邮箱:yanquan@fwzdy.com
 
北 京 中 坚 阳 光 信 息 服 务 有 限 公 司

2007,All Rights Reserved. 技术支持: 华企互动