殷岩泉律师“举案说法”三则

殷岩泉律师“举案说法”三则

 

201512月份,河北红杉律师事务所律师殷岩泉接了三个案子,现以此“举案说法”,以飨读者。

 

 

论点:借钱给他人,最好通过银行转账或汇款以确保胜诉权。

案情:2015127日,解放军某部黎上校委托殷岩泉律师起诉某部已退休的章大校,追索借款400万元及近2年利息。黎上校与章大校是非常好的同事关系,而且章大校还曾是黎上校的顶头上司。章大校的弟弟想做一笔地产生意缺少周转资金,遂向哥哥求援。于是,章大校向与黎上校求援,黎上校只好再向自己的妹妹求援,并将妹妹建行理财金卡上的400万元,分三次转账汇款到章大校妻子的银行卡上。章大校的妻子又将该400万元转账汇款给章大校的弟弟。结果,章大校的弟弟买地款全部被套牢。现在,2年诉讼时效期即将到期,但黎上校手中却只有一纸《借款协议》。最后,经过殷岩泉律师、黎上校、黎上校的妹妹三人共同努力,终于从建设银行调取到《对私活期明细》,证明第一次转账汇款100万元,第二次转账汇款170万元,第三次转账汇款130万元。2015127日,殷岩泉律师陪同黎上校,向北京市海淀区人民法院缴纳诉讼费19400元,该“民间借贷纠纷案”成功立案,经查询该案案号为(2015)海民商初字第44127号。

律师解析:日常生活中,亲友之间、同事之间、同学之间、邻居之间、甚至陌生人之间,经常发生各种形式的借贷关系。有的是有利息的借贷,有的是无利息的借款;有的是有借条的或借款合同的,有的关系比较好的,不要说借款合同,甚至连借条也没有。对此,殷岩泉律师建议,自然人之间发生借贷关系时,一定要有借款合同或者借条;不仅如此,大额借款最好不要以现金支付,一定要通过银行汇款或转账。这样,关系交恶时,有书面借款凭证,又有银行提供的付款凭证,如果发生诉讼,可以确保胜诉。从上例来看,同事之间借款400万元,牵涉借贷双方之“身家性命”,签订借款协议,是应该的。但是,如果当时是现金交易,就象电影中黑社会那样,用一皮包现金支付,那么法院在认定上就会产生困难。再说,如果收款方说,借款凭证是真的,但是自己却没有实际拿到钱,怎么办?法院甚至会认定借款协议未生效。这时,就会出现维权困难之局面。

主要法条:我国《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”

 

 

论点:银行卡被盗刷,以“借记卡服务合同纠纷”为案由起诉可胜诉。

案情:20151222日,某知名企业陈总裁因为两张工行卡被盗刷,委托殷岩泉律师起诉工行北京长安西单支行和工行北京商务中心区呼家楼支行。殷岩泉律师经过大量调研,发现如果以“借记卡服务合同纠纷”为案由起诉,至少在北京市第二中级人民法院终审时可胜诉。而被告为工行北京长安西单支行的案件,初审法院为北京市西城区人民法院,终审法院为北京市第二中级人民法院。因此,同意所在的河北红杉律师事务所承接案件,并决定亲自代理诉讼活动,于20161月份,正式起诉工行北京长安西单支行和工行北京商务中心区呼家楼支行。

律师解析:银行卡被盗刷,在我国是经常发生的事。当事人发现银行卡被盗刷后,只好去公安机关报案,但是破案率却很低。如果找银行讨说法,银行会以“先刑后民”为借口进行拖延,甚至干脆不搭理你。更有甚者,还可能“污蔑”你上黄色网站、手机中毒、密码泄密等等。如果你起诉了,有的银行会死硬到底一毛不拔,有的银行会选择与你和解赔偿部分款项。在法院内部,有可能根据过错原则,一般按照四六开调解,或判赔70%以下。由于被盗刷人胜诉者寥寥,所以被盗刷人如果胜诉了即成新闻。为此,殷岩泉律师在接案前,仔细研究了可能擦边使用的有关法条和近期胜诉的案例,建议被盗刷人在报案后,先等待几个月,如果破不了案,即可起诉发卡银行。如果案由使用“借记卡服务合同纠纷”的话,首先银行卡是银行发给的,如果被复制了,证明银行在技术服务方面有过错,先拿到50%的分值;然后,银行要向法院提供证据证明你的密码是你的个人原因泄密了,比如银行要证明你上黄色网站了,银行要证明你使用银行卡时密码被别人偷窥了,银行要证明你的手机里有病毒全部信息骗子都能知道等。其实,这些证据还是比较难提供的。如果按照一半证明可能性的话,你又得25%分值,这样你就有75%以上胜诉把握了。当然,就像新闻上的那样,100%胜诉,能将100%的钱拿回来,岂不更好!就以上案例而言,被盗刷人在2015615日在北京市公安局西城分局西单大街派出所报案,派出所出具了京公西(单)受案字(2015000005号《受案回执》,但是直到20151222日,河北红杉律师事务所才决定与被盗刷人签约,并指派具有经济学家身份的殷岩泉律师具体承办该案件。

主要法条:我国《合同法》第362条规定:“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的,应当承担免收报酬等违约责任。”《合同法》406条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”

 

 

论点:有的强奸犯罪,可能属于过失犯罪。

案情:20151224日,殷岩泉律师前往江苏省连云港市,签署一份《刑事委托辩护合同》,同意在连云港市中级人民法院为一名涉嫌强奸的被告人出庭辩护。被告人荣土豪因为一位“皮条客”的介绍,与一名可能不满十四周岁的女孩发生了性关系,并给了“皮条客”和被害人2700元现金。被害人用此款购买了高档手机,被其父追问手机款来源并报案。被抓获后,被告人荣土豪才知晓被害人可能不满14周岁,但已经悔之晚矣。20151216日,江苏省灌南县人民法院以(2015)年南少刑初字第39号《刑事判决书》判决:“被告人荣土豪犯强奸罪,判处有期徒刑九年,剥夺政治权利二年。”被告人荣土豪及家人均不服,委托殷岩泉律师起草《刑事上诉状》并担任二审辩护人。

律师解析:卖淫嫖娼,一般应受到《行政处罚法》处罚,很少会涉嫌犯罪。但是,出于对未成年人的保护,如果14周岁以下女孩卖淫,嫖娼者是会受到刑法追究并按照涉嫌强奸罪进行处罚。本案中,如果公诉机关能够证明被害人属于未满14周岁卖淫者,就会出现“同意无效”情况,因而尽管有“皮条客”的存在,尽管荣土豪付过嫖资2700元,法院仍然认定强奸罪成立,判处嫖客荣土豪有期徒刑9年,剥夺政治权利2年。在此案中,如果殷岩泉律师想证明被告人荣土豪无罪,则需要申请法院依职权调取被害人的《出生证明》原件或出生医院原始出生记录,只要能证明被害人依据这样的原件上的阳历日期,在案发之前已经满14周岁,那么荣土豪就能无罪释放并可以申请国家赔偿。如果这两份证据缺失,殷岩泉律师则应该申请人民法院排除以“农历”纪年的《户籍证明》,因为建国后,我国即规定以阳历纪年,而“农历”只在民间流行。所以,如果户籍上出现农历字样,就是不规范的证据,甚至是程序违法的证据,应予以排除。

主要法条:我国《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。”《刑法》第15条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”《刑法》第16条:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”

 

 

 

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